【摘要】在負面清單管理模式下，行政備案行為應具有可訴性。明確行政備案行為的可訴性才能使司法起到對行政的監(jiān)督作用，這也是自貿區(qū)法治發(fā)展的需要。應將其納入行政復議、行政訴訟受案范圍，為行政相對人提供行政救濟渠道，從而更好地促進行政機關依法行政。

【關鍵詞】負面清單  行政備案  可訴性     

【中圖分類號】D922.1    【文獻標識碼】A

隨著我國自貿區(qū)戰(zhàn)略的進一步擴展，第三批自貿區(qū)已經(jīng)國務院批準掛牌。在自貿區(qū)普遍施行的負面清單模式下，實施準入特別管理措施（負面清單）之外的行政審批調整為行政備案。無疑行政備案已經(jīng)成為自貿區(qū)行政管理的主要手段，成為政府實施行政行為的主角。然而，就我國現(xiàn)有的行政和司法的救濟途徑來說，行政備案行為仍不具有可訴性。如此不得不引發(fā)一個現(xiàn)象，即在自貿區(qū)內作為主要行政管理手段的行政備案行為將游離于行政復議和行政訴訟之外，行政相對人就因行政備案行為引發(fā)的糾紛沒有了救濟渠道，陷入司法和準司法監(jiān)督的真空，這無疑將是自貿區(qū)企業(yè)依法維權的一個難題。

負面清單模式下的行政備案行為是行政事實行為

行政備案沒有專門法對其進行規(guī)范，大多散落在各個單項的法律法規(guī)之中，由于行政備案的欠規(guī)范性，導致其在行政法律法規(guī)和行政執(zhí)法實踐中具有不同的類型。根據(jù)不同的分類方法，可以分為強制性備案和任意性備案、具有審查權的備案和不具有審查權的備案、事前備案和事后備案。

負面清單管理模式下行政備案行為是行政事實行為。行政備案的性質和功能與自貿區(qū)的發(fā)展目標和價值取向是一致的。在負面清單管理模式下，行政備案起到了監(jiān)督約束功能和信息收集功能，是一種程序性的行政事實行為。行政備案行為并不產生法律效果，是一種程序性行為。行政備案機關的備案權力來自法律法規(guī)的授權，對備案的行政相對人進行監(jiān)督約束同樣來自相關法律法規(guī)的規(guī)定，是備案機關的法定義務，備案的程序、審查的內容也都有法律法規(guī)的明確規(guī)定。行政相對人僅僅是提供法定的證明備案條件的材料，履行申請備案義務，并未因此獲得某項非經(jīng)備案而不得具有的權利，即使是強制性備案，未經(jīng)備案也僅僅是其他行政強制性權力（例如行政處罰權、行政強制權）實施的前置程序而已。在審查備案過程中，行政機關亦沒有自由裁量權，沒有行政法意義上的意思表示。行政備案機關應嚴格按照法定程序辦理，履行接收核對、審查辦理、存檔備查、信息收集等備案流程。

行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實地保護行政相對人的合法權益，強化對行政備案行為的監(jiān)督

行政事實行為應具有可訴性。行政事實行為逐漸成為行政管理的主要手段。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，政府的行政理念逐漸地發(fā)生變化，從注重行政管理向鼓勵市場自由發(fā)展轉變，自上而下推進簡政放權，在經(jīng)濟生活中逐漸實現(xiàn)“去行政化”。政府行政更加傾向于向行政給付和行政指導等行政事實行為發(fā)展，行政事實行為在行政管理實踐中也得到了頻繁的應用。行政事實行為具有可訴性是行政救濟機制的發(fā)展方向。負面清單管理模式的確立，在行政管理手段中采用行政事實行為已經(jīng)成為未來行政管理觀念和方式轉變的方向。那么，權力需要監(jiān)督，權利依靠救濟，救濟機制的發(fā)展方向必然是將因行政事實行為受到侵害的權利納入救濟機制。行政事實行為具有可訴性在國際上也是有跡可循。英國、美國、德國均將行政事實行為納入了司法審查范圍。

行政備案行為具有可訴性的構成要素。行政備案行為是行政職權行為，行政職權是行政法律法規(guī)授權給行政主體的法定權力，行政相對人只能對行政機關實施的職權行為提起訴訟，非職權行為無法成為行政訴訟和行政復議的受案范圍。在自貿區(qū)內，行政備案行為正是行政備案機關依據(jù)自貿區(qū)內諸多相關法律法規(guī)的規(guī)定實施的職權行為。部分行政相對人因行政行為而利益受損。有的備案行為雖然不產生法律效果，卻可能造成行政相對人利益的受損。例如，備案機關實施強制性行政備案，拖延辦理時限，增加辦理流程導致行政相對人無法及時開展經(jīng)營活動而造成的利益受損；具有審查權的行政備案機關，增加審查條件不予備案造成相對人利益受損，或是條件不夠仍予以備案造成利害關系人利益受損等情況。當行政備案在自貿區(qū)內成為最主要的行政管理手段之后，行政備案權也成為了權力濫用的高發(fā)區(qū)，相對人因此而造成利益受損也就在所難免。行政訴訟和行政復議對行政備案行為的可訴性選擇了沉默?！缎姓V訟法》及最高法的司法解釋、《行政復議法》在受案范圍都有不予受理的特別規(guī)定，行政備案行為并未列入其中。因此，在現(xiàn)有的法律框架下，自貿區(qū)內施行的有關行政備案的法律法規(guī)雖然并未明確備案行為的可訴性，但是，從理論上來講，對相對人利益有影響的部分行政備案行為具備具有可訴性的構成要素，應納入訴訟和復議的受案范圍。

行政備案行具有可訴性在負面清單模式下已屬必要。保護行政相對人的權益。“沒有救濟就沒有權利。”沒有賦予相對人的救濟手段，權利將不稱其為權利。負面清單模式下，自貿區(qū)欲建成全國的“法治高地”，審批制度向備案制度的轉變，使行政備案行為成為自貿區(qū)內行政管理的重要舉措。國內外投資者作為備案申請人的合法權益沒有救濟手段是權利保護的重大缺陷。只有明確行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實地保護行政相對人的合法權益，強化對行政備案行為的監(jiān)督。權力的行使必須有監(jiān)督機制，否則就會導致權力的濫用。將行政備案行為排除在司法和準司法審查范圍之外，只有行政系統(tǒng)內部的糾錯機制，監(jiān)督機制是不完整的，監(jiān)督的效力也是不夠的。行政行為的可訴性將行政與司法聯(lián)系了起來，是一個隱形的橋梁，如果不架起這座橋，司法對行政的監(jiān)督就成為不可能。在行政備案領域，行政權的肆意妄為就成為了司法監(jiān)督的盲區(qū)。因此，明確行政備案行為的可訴性才能使司法起到對行政的監(jiān)督作用，這也是自貿區(qū)法治發(fā)展的需要。

將行政備案行為納入行政訴訟、行政復議的審查范圍

鑒于行政訴訟法已經(jīng)修訂，調整或制定新的司法解釋以擴大受案范圍更具緊迫性和實際操作性。因為2014年最高法院頒布的有關新行政訴訟法的最新司法解釋（法釋【2015】9號）就行政訴訟的受案范圍未能做出詳細具體的解釋，因此，在實踐中仍依據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋【2000】8號），距今已有十余年光景，對其進行調整或是出臺新的司法解釋均是必要的、可行的。

修改《行政復議法》，將行政備案行為納入受案范圍。行政復議制度是行政性救濟，具有準司法性，是行政爭議十分重要的救濟途徑?！缎姓妥h法》首開抽象行政行為可訴性的先河，將法定的抽象行政行為與具體行政行為捆綁，成為在我國行政行為監(jiān)督體制中唯一對抽象行政行為具有審查權的制度。隨著《行政訴訟法》的修訂，《行政復議法》為與其相適應，也在醞釀修改，這可以成為將行政備案納入復議受案范圍的一次機會，使行政備案相對人首先獲得行政性救濟也會部分起到保護相對人合法權益的作用。

明確何種行政備案行為可納入審查范圍的標準。一是具有強制性。立法對行政備案的規(guī)定既有強制性的又有任意性的。任意性的行政備案對于行政相對人來說沒有拘束效力，有權進行選擇，行政機關在任意性備案關系中體現(xiàn)的是“柔性行政”，此類行政備案不具有可訴性。因此，司法機關和準司法機關在考慮行政備案行為的可訴性時應考察其是否具有強制性。二是具有審查權。在具有審查權的行政備案行為中，行政機關如何行使審查權對行政相對人的利益會造成一定影響，因此，就具備了具有可訴性的構成要素。

（作者分別為大連海事大學博士研究生；中國應用法學研究所副所長、教授、博導）

【參考文獻】

①朱最新、曹延亮：《行政備案的法理界說》，《法學雜志》，2010年第4期。

責編/宋睿宸    美編/楊玲玲

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