【摘要】中國傳統(tǒng)司法在實踐過程中既重視天理、國法、人情的邏輯自洽，在自然法與人定法之間尋求巧妙的平衡，又注重自我更新，強調(diào)司法符合社會的變革與時代的精神。把握司法的文化品格，應(yīng)當(dāng)從“情理”“變法”與“時代”三種價值取向入手。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)司法 禮法 時宜 【中圖分類號】D909 【文獻標(biāo)識碼】A

日本學(xué)者滋賀秀三曾說，“在中國古代幾乎找不到與國家權(quán)力分離而具有獨立地位的法界精英，從理性的探索中產(chǎn)生學(xué)說，判例，以創(chuàng)造并支持‘法’”。這種對傳統(tǒng)司法文化的誤讀，完全遮蔽了中國古代司法兼容并包、因時而變的文化品格，矮化了司法官獨立的人格地位。傳統(tǒng)的司法文化既重視天理、國法、人情的邏輯自洽，在自然法與人法之間尋求巧妙的平衡，又注重自我更新，強調(diào)司法符合社會的變革與時代的精神。

“以禮入法”的情理品格

先秦法家認(rèn)為，“一民之軌莫如法”，只要以成文法規(guī)作為國家治理的工具，那么司法官便可以得心應(yīng)手地運用他們對法典的理解力與內(nèi)在道德判斷力來統(tǒng)治、教化民眾。而中國古代的儒家則認(rèn)為，如果人們的行為完全被刑法支配而忽視道德倫理這一社會政治秩序的最高規(guī)范，那么國家的治理與司法的可信度肯定會遭到破壞，所謂“民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？”便是這個道理。

先秦的法家與儒家對于司法倫理的證成都過于偏激，法家具有濃郁的法律工具主義色彩，且儒家又過分放大了人在司法中的作用，最終容易導(dǎo)致“有治人，而無治法”的局面。因此，為了調(diào)和二者之間的沖突，并盡可能在司法實踐中充分發(fā)揮天理人情與成文法典的各自優(yōu)勢，取長補短，在歷史觀念的演進中，德主刑輔、禮刑并用逐步成為中國傳統(tǒng)司法文化的內(nèi)核，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。這兩者之間的完美結(jié)合，實際上反映了中華傳統(tǒng)司法文化既秉持公平正義的自然法秩序，又倡導(dǎo)時代精神、體現(xiàn)人情與民意。

中國古代的法律文本時刻提醒司法官，法律是因人而設(shè)置的，所以司法并不是簡單的案例判決，而是要時刻因循人性，凸顯人在整個宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏議》開篇即云：“稟氣含靈，人為稱首。莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法。”正是因為有著這樣人性化的法理精神，從周代開始便有了“以五聲聽獄訟，求民情”的審判制度，法官通過觀察人的言行舉止、喜怒哀樂等心理變化來進行判斷，這也可以視為是最早的司法心理學(xué)。到了漢代又有了“經(jīng)義決獄”制度，在無成文法規(guī)定的情況下，準(zhǔn)許司法官援引儒家典籍中的記載作為審理案件的依據(jù)。

在司法實踐中，往往提倡司法官要遵循以禮入法的司法精神，如此才能達成司法的公平與公正，“故公平者，職之衡也；中和者，聽之繩也。其有法者以法行，無法者以類舉”。“類”是人認(rèn)知自然的理性產(chǎn)物，是宇宙萬物在人心中的基本準(zhǔn)則，“類”是法律條文的比附，法律條文是“類”的擬制。因此，在禮法合治的傳統(tǒng)中，公平公正、寬嚴(yán)相濟是司法應(yīng)當(dāng)遵循的根本準(zhǔn)則。在司法適用上，首先考慮的是成文法的公正性與權(quán)威性，因法的本質(zhì)就是人情與自然秩序的成文法；在司法救濟上，又強調(diào)人情與道德律是對成文規(guī)則的補充，以此彌補法律道德性的缺失。

“不法常可”的變法品格

在法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間，在“天理”與“人情”之間，傳統(tǒng)司法官十分注重法律效果與社會效果的統(tǒng)一，因而，對人情的包容與法律的變通也直接體現(xiàn)了司法領(lǐng)域的變法思想。在適用條文之外，執(zhí)法者有時候能跳出成文法的約束，善于運用經(jīng)年累月的道德準(zhǔn)則進行曲直是非的判斷；在司法實務(wù)中，既關(guān)注法典判例，又能回歸現(xiàn)實問題，強調(diào)實行、實際與使用。

只有這樣，傳統(tǒng)的立法與司法體系才會不斷地自我更新，可以說整個中國上下五千年的司法經(jīng)驗與教訓(xùn)，本質(zhì)上就是一部在不斷試錯、不斷成長的變法史。馬克思曾指出，“法律必須以社會為基礎(chǔ)”，社會的變遷是法律發(fā)展的根本前提。實際上中國古人已經(jīng)早有這樣的認(rèn)知，比如，商君曾說，“湯武之王也，不循古而興；殷夏之滅也，不易禮而亡”、“茍可以強國，不法其故；茍可以利民，不循其禮”，變法是實現(xiàn)國家富強的根本前提，而國家治理與法律適用的方式也并不是絕對刻板的；韓子的“不期修古，不法?？?rdquo;，指出了不必盡遵古制與常規(guī)，而是要根據(jù)具體情況研究社會實際情況，制定相應(yīng)措施；北宋年間王安石的“所遭之變，所遇之勢，亦各不同，其施設(shè)之方亦皆殊”，這與韓子的變法思想可謂一脈相承；蘇轍的“任人不若任勢，而變吏不若變法”，既取決于立法者能否用于揚棄舊制，更定新法，還在于司法者能否“度務(wù)而制事”，在變動不居的社會情勢與可能漸趨僵硬的“祖宗成法”之間合理運用變法的精神，在規(guī)則與道德之間靈活變通。

變法的本質(zhì)是改革，變法的形式是立法。從管仲、李悝、商鞅一直到王安石、張居正，這些被寫入變法史冊的改革家理所當(dāng)然是中國歷史上偉大的立法者和法理學(xué)大師。但是，也要看到，中國歷史上一次又一次的變法經(jīng)驗，無不是從具體的司法實踐中總結(jié)出來的。比如，盡管中國古代總體上還是強調(diào)“先王之法不可變”，但儒家同時也主張應(yīng)以動機和目的的善惡而非絕對的法律條文來定刑論罪，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，如果犯罪動機符合公序良俗，那么即便這種行為觸犯了法律，也可以據(jù)自然法準(zhǔn)則減輕或免除處罰。所以，中國司法史上出現(xiàn)的“原情定罪”、“曲法”、“慮囚”等制度，并非是過去人們所說的人治的產(chǎn)物，而更多的應(yīng)視為是古人司法智慧的結(jié)晶。正如民國時期的法學(xué)家吳經(jīng)熊所說，“法學(xué)的進化并不是循著一條直線。進化的路程似乎是一條曲線——一條螺旋式的曲線。法學(xué)是趨重于情感的，以‘變’為前提的”。古人的高明之處在于，如果法律的精神不能與社會、與人倫相為融合、變通，那么法條不過就是“具文”，甚至可以棄之不用，而要做到人法合一，必須在制定、修改、適用法律之際，具備變通的思維?？v觀中國古代任何一次變法所依循的原理與倡導(dǎo)的精神，無不濫觴于此。

“法與時轉(zhuǎn)”的時代品格

法律除了要符合天理人情、符合社會的變革，更要彰顯時代的精神。“法學(xué)不過是思想的一個支流，當(dāng)然免不了受那風(fēng)行的人生觀和科學(xué)思想的影響。思想是不脛而走的；思想是無孔不入的。法學(xué)是無時不在時代思想浸淫之中。”每一個時代有每個時代“變”與“不變”的價值，懂得在這二者之間進行甄別與取舍，司法者便能具有時代觀。譬如，“法宜其時則治”、“法不當(dāng)時，而務(wù)不適用，而不危者，未之有也”、“禮法以時而定，制令各順其宜”。

“因時”是傳統(tǒng)司法彰顯其生命力的根本所在?！抖Y記·月令》曾說，“仲春之月，毋肆掠，止獄訟”。又如《春秋繁露》所言“天有四時，王有四政，慶、賞、刑、罰與春、夏、秋、冬以類相應(yīng)。”春天是萬物復(fù)蘇生長的季節(jié)，因此，刑殺不可以與天意相違背，而秋冬是萬物肅殺的季節(jié)，刑罰正宜其時。由此可見，社會的變革與時代的訴求造就了中華傳統(tǒng)司法包容、開放的性格，傳統(tǒng)的司法不僅注重吸收各個朝代的法律變革的智慧，更注重借鑒各個民族的法律傳統(tǒng)。法律并非萬能，法律的執(zhí)行離不開人；法律不能調(diào)整人的所有事項；法律也不可能預(yù)見每一個時代的特性，因而，到了近代，更是強調(diào)要建立中華本位的司法文化。時代的理想昭示著法律的實施必須體現(xiàn)近代法治的精神，而司法的時代性也是法治的一個重要特征，所謂“法與時轉(zhuǎn)則治，治與時宜則有功”便是這個道理。法律的實施是檢驗時代性的一個重要指標(biāo)，民國時期法學(xué)家梅仲協(xié)曾說，“法官的任務(wù)，不僅在適用法律，得其平允，于解釋法律，尤須符合時代精神”。一個國家的司法制度，最重要的條件就是要顧及人民的實際生活，適應(yīng)時代的人群需要，不背國情，不違潮流。

（作者單位：美國埃默里大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻】

①張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期。

②吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)導(dǎo)論》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年。

責(zé)編/肖晗題 美編/楊玲玲

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