【摘要】對于網絡直播中大眾喜聞樂見的，積極擴大和引導文化消費的文化產品應當以一種更加開放的姿態(tài)去鼓勵和引導，但對于一些低俗、色情，社會影響惡劣，嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展的違法違規(guī)的內容，應當進行有效的監(jiān)管和規(guī)制。

【關鍵詞】網絡直播 法律問題 法律規(guī)制

【中圖分類號】D920.4 【文獻標識碼】A

隨著國家層面對 “互聯網+”以及“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的積極推動，中國正以一個前所未有的開放姿態(tài)面對互聯網領域的新興事物，加之網絡領域具有創(chuàng)業(yè)門檻低、盈利高、受眾多等特點，網絡新興產業(yè)更是如雨后春筍般涌現。目前，我國網絡直播平臺數量已接近200家，而網絡直播平臺用戶數量則已超過兩億，其中主要的直播平臺有斗魚、熊貓、虎牙、戰(zhàn)旗、龍珠五家。在網絡直播領域，由于缺乏完備的規(guī)制體系，導致蓬勃發(fā)展的同時也亂象叢生。無論是“斗魚TV直播造人事件”，還是“直播女生宿舍事件”等都引發(fā)了社會各界對規(guī)范網絡表演、保護隱私等的熱議。為此，文化部于2016年7月下達《文化部關于加強網絡表演管理工作的通知》，要求“對網絡表演市場實行經常抽查，及時公開，堅決依法查處違法違規(guī)行為”，以“加強網絡表演管理，規(guī)范網絡文化市場秩序”。

網絡直播的興起正如打車軟件的出現一樣，在經濟意義上講是一種對傳統(tǒng)行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，但在法律層面要面對的則是行政監(jiān)管和商事創(chuàng)新之間的關系。這種關系不僅涉及到整個行業(yè)的發(fā)展走向，也涉及到對公民權益的保護。因此，如何在不扼殺創(chuàng)新的前提下，引導網絡直播向著健康、有序的方向發(fā)展，是如今亟待解決的問題。

網絡直播的法律三題

網絡直播從性質上講，屬于網絡表演。文化部于2011年2月審議通過了《互聯網文化管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定旨在“加強對互聯網文化的管理，保障互聯網文化單位的合法權益，促進我國互聯網文化健康、有序地發(fā)展”。這也是目前最直接規(guī)制網絡直播的部門規(guī)章。該規(guī)章第二條第一款將“專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出?。ü?jié)）目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品”列為互聯網文化產品。而網絡直播正是通過互聯網向大眾進行在線直播唱歌、跳舞、打游戲等的表演行為，從性質上講屬于網絡表演，也是網絡文化產品的一種。當前網絡直播面臨的法律問題主要有三個。

首先，網絡直播目前涉及到的第一個主要問題是對隱私權的保護和侵權責任的承擔。隱私權即自然人享有的可以支配其個人的與公共利益無關的私人活動、個人信息和私有領域的一種人格權。在網絡直播中，類似偷拍直播他人行為，無人機直播女生宿舍，謊稱學生會人員混進女士宿舍直播宿舍場景等顯然已經超過了法律的界限，侵犯了私人活動、個人信息和私有領域。事實上，在我國現有法律體系中，對隱私權的保護存在嚴重的缺位和不足?！稇椃ā分胁⑽磳﹄[私權進行明確的法律定位，而是通過“人格尊嚴不受侵犯”以及“住宅不受侵犯”、“通信自由和通信秘密受法律的保護”等條文對隱私權給予了憲法關懷?！睹穹ㄍ▌t》也未對隱私權進行專門的規(guī)定，而是在第101條利用對名譽權和人格尊嚴的保護變相保護隱私權。無論是《憲法》還是《民法通則》，抑或其他法律法規(guī)規(guī)章，對個人隱私權和網絡隱私權保護的立法內容缺乏內部的融貫性，且相互之間沒有銜接，執(zhí)行手段也并未明確，因此并未形成一個完整的保護體系。

關于包括網絡隱私權在內的隱私權的保護主要遵循的是《侵權責任法》。該法第2條對隱私權予以了確認，第36條又對網絡隱私權作了規(guī)定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”。在現實中，網絡直播平臺通常會選擇與經紀公司簽約的主播，而直播平臺并不與主播直接簽約，當主播觸犯法律時，承擔責任的通常是該主播和經紀公司，而不會追究到直播平臺。事實上，根據《侵權責任法》第36條第二款和第三款的規(guī)定，在被侵權人通知網絡服務提供者侵權事件之后，或者網絡服務提供者知道侵權事件之后，其有義務采取措施防止侵害的發(fā)生或者擴大，否則應當承擔連帶責任。而在《刑法》中，主要是通過打擊影響公民住宅自由以及通信自由的行為來間接保護公民的隱私權。

其次，網絡直播中引起熱議的另一個話題是網絡淫穢色情表演是否構成傳播淫穢物品罪?，F實中，對該罪的認定存在爭議的主要是行為方式和對象。傳播淫穢物品罪的行為方式是傳播。傳播，也即行為人向多數人以一定形式進行散布和擴散，使其被大范圍知曉的行為，其本身具有公開、廣泛等特征。而具體到網絡直播的網絡淫穢表演中，則是利用直播平臺在線表演、播放色情動作、畫面。根據2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，傳播行為入罪取決于視頻、音頻文件的數量、網站會員人數、廣告費與會員注冊費等指標。對于網絡直播中的傳播，完全可以依據該解釋進行判斷。

傳播淫穢物品罪的行為對象是淫穢物品。淫穢物品是對社會善良風俗的嚴重背離，而在理論和實務中存在爭議的是“網絡淫穢色情表演”是否屬于“淫穢物品”。表演者利用網絡直播平臺進行淫穢色情表演時，利用攝像頭捕捉畫面，并通過計算機軟件將視頻畫面進行壓縮和轉換，最后通過網絡傳播給收看直播的大眾。因此，觀看者看到的是一個經過處理的音像制品，而非僅僅是表演者本人的身體，所以網絡淫穢色情表演符合刑法中的物品概念要求。網絡主播從事的表演是否屬于“淫穢”，關鍵取決于其是否具有具體露骨的色情或者裸露行為。常見的單純露腿、露肩并不能算淫穢表演，但是超過一般程度的裸露，便可認定為是淫穢表演。

最后，網絡直播面臨的第三個問題是對網絡直播的行政管理方面存在漏洞。目前在行政法領域，對網絡直播進行規(guī)制的文件主要有國務院于2011年1月修訂的《互聯網信息服務管理辦法》和文化部于2011年2月審議通過的《互聯網文化管理暫行規(guī)定》。但這兩份法律文件所規(guī)制的主要是企業(yè)而非公民個人，《互聯網信息服務管理辦法》作為行政法規(guī)，所規(guī)制的主要是互聯網信息服務提供者；而《互聯網文化管理暫行規(guī)定》作為部門規(guī)章，規(guī)制的主要是互聯網文化單位。兩者都對互聯網企業(yè)的義務和責任作出了規(guī)定，如不得提供載有“反對憲法確定的基本原則的”，“宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的”等九種文化產品，同時還規(guī)定了互聯網企業(yè)的申請和備案制度、自審制度、報告和抄報義務、備份保存義務等。盡管如此，網絡直播的行政規(guī)制依然存在著諸多問題。

第一，目前對網絡直播的監(jiān)管存在多頭監(jiān)管的局面，有文化部，也有國家新聞出版廣電總局，還有各種名目繁多的執(zhí)法隊伍和科室，各個部門缺乏有效統(tǒng)一的監(jiān)管機制，更無法形成有效的監(jiān)管合力。第二，行政法規(guī)和規(guī)章對網絡服務單位的經營許可規(guī)定了相應的審批制度，也區(qū)分了營利性和非營利性的網絡服務單位，但是對網絡直播活動的事中和事后的監(jiān)管卻缺乏相應的規(guī)定。第三，對網絡直播違反行政法規(guī)的處理力度過小，尤其是與網絡直播的暴利相比，處罰數額和力度都微乎其微，無法達到懲戒和預防的目的。

網絡直播的法律規(guī)制

應當說，在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代，“互聯網+”作為國家戰(zhàn)略，其催生的諸如網絡直播、網絡打車等新興商事活動帶動了一整個產業(yè)的革新。面對這些商事創(chuàng)新活動，法律因其自身的局限性，表達態(tài)度的不明確，因而有大量的模糊地帶使得監(jiān)管者力不從心。對此，我們的基本態(tài)度是，為了促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，執(zhí)法者應當持有一種寬容犯錯的態(tài)度，在有先行法律明確禁止的情況下應當堅決予以規(guī)制或者修法，在沒有先行法律明確界定的情況下則應當推定合法。對于網絡直播中大眾喜聞樂見的，積極擴大和引導文化消費的文化產品應當以一種更加開放的姿態(tài)去鼓勵和引導，但對于一些低俗、色情，社會影響惡劣，嚴重危害行業(yè)健康發(fā)展的違法違規(guī)的內容，應當進行有效的監(jiān)管和規(guī)制。

第一，應當建立專門統(tǒng)一的網絡法律規(guī)范。應當注意到的是，在互聯網領域存在的不僅僅是網絡直播問題，還存在諸如網絡信息安全、電子商務等一系列問題。因此，構建專門統(tǒng)一的網絡法律規(guī)范所針對的不僅僅是網絡直播問題，更是對“互聯網+”時代發(fā)展的積極回應。有學者提出網絡法的體系可以通過網絡民法、網絡刑法、網絡行政法、網絡商法等形式進行架構。事實上，網絡法體系的建構具有與傳統(tǒng)意義上的法律體系結構形式基本一致的屬性，因為從一定意義上講，網絡只是提供了一種新的平臺和形式來實現不同主體之間的交往，因此其發(fā)生的關系也只是某種傳統(tǒng)法律關系的再現，因此沒有必要按照傳統(tǒng)的分類將其與其他法律體系截然分離。但是網絡法也存在自己獨特的領域，因為它所調整的關系并非與傳統(tǒng)法律完全一致。因此調整和規(guī)范在網絡領域內的由具體的活動和行為所發(fā)生的各種法律關系，和其他領域法一樣，其體系框架也應當具有明顯的領域法的結構特征。

第二，明確監(jiān)管主體，加強事中監(jiān)管力度。目前存在著多頭監(jiān)管的狀況，但是從職責意義上而言，由國家新聞出版廣電總局進行管理更為恰當。因為文化部的主要職責是制定文化藝術領域的方針政策，并進行指導和監(jiān)管，但網絡直播在形式和內容上都超越了文化藝術的范疇。而國家新聞出版廣電總局則對互聯網、廣播影視、出版物等相關活動負有監(jiān)管的職責。在具體的監(jiān)管活動中，要落實網絡直播平臺的審核和管理責任，并加強對網絡表演者的培訓。對于《互聯網信息服務管理辦法》中禁止的行為要堅決予以查處，同時開展定期抽查，及時向社會公布查處結果，公布網絡表演市場黑名單和警示名單。

第三，提高違法成本。目前網絡直播違法活動猖獗的一個重要原因是網絡直播的盈利極高而處罰力度相對較小，因此大量網絡表演者和網絡直播平臺愿意鋌而走險。在制定網絡法律之時應當提高違法成本，對違法的網絡表演經營單位不僅要沒收違法所得，并處以數倍于違法所得的罰款，同時停業(yè)整頓或吊銷網絡文化經營許可證，并記入警示名單。對于違法的網絡表演者，應當沒收其個人所得，并處罰款，同時將其列入黑名單，禁止其在一定期限內從事網絡表演及其他營業(yè)性演出活動。

第四，加強行業(yè)自律。行業(yè)自律是業(yè)內行為規(guī)范和規(guī)則的自我制定，也是一種不同于市場監(jiān)管的治理手段。作為一種市場治理手段，行業(yè)自律有其自身特有的優(yōu)勢，在約束市場主體不良行為、維護市場秩序、促進政府職能轉變等問題上具有重要的作用和意義。而網絡直播活動在監(jiān)管過程中存在大量技術難題和其他執(zhí)法的困境，因此利用行業(yè)自律可以降低行政規(guī)制的成本，同時也更具有針對性和專業(yè)性，能更好地形成一種監(jiān)督體系，促進整個行業(yè)的良性發(fā)展。目前在北京地區(qū)已經發(fā)布了《北京網絡表演行業(yè)自律行動宣言》，并將自發(fā)建立黑名單，規(guī)范北京地區(qū)網絡直播行業(yè)。

網絡直播所暴露出來的問題只是商事活動創(chuàng)新中的一個縮影，無論是對公民隱私權的侵犯還是對傳播淫穢物品罪的觸犯，或者對行政法規(guī)的違反都只是一個起點。從這一問題中我們應到領悟到的也不僅僅是對網絡直播行為的規(guī)制，而更應學會用一種開放包容的態(tài)度面對各行各業(yè)新興事物的發(fā)展和傳統(tǒng)法律法規(guī)產生的緊張關系，同時用更高的立法技術和更負責任的態(tài)度完善和健全法律體系，以適應紛繁復雜的社會和萬眾創(chuàng)新的中國。

（作者分別為鄭州大學法學院副院長、教授，博導；鄭州大學中國土地法律制度研究中心研究員）

【參考文獻】

①《文化部：進一步規(guī)范網絡表演直播 全面實施“雙隨機一公開”》，新華網，2016年7月7日。

②《互聯網文化管理暫行規(guī)定》，中國政府網，2011年3月21日。

責編/高驪 溫祖俊（見習） 美編/ 于珊 王夢雅

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