【摘要】股東派生訴訟作為重要的股東利益保護(hù)機(jī)制，股東派生訴訟制度的實(shí)施效果離不開(kāi)法院扮演的執(zhí)法者和事后立法者的重要角色。英德等國(guó)的公司法改革中，通過(guò)董事義務(wù)認(rèn)定的實(shí)體規(guī)則和提起派生訴訟的程序規(guī)則兩方面，進(jìn)一步強(qiáng)化了法院執(zhí)法在股東派生訴訟中的作用。我國(guó)股東派生訴訟的實(shí)施效果和發(fā)展方向取決于法院對(duì)待股東派生訴訟的態(tài)度。

【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟　司法介入　誠(chéng)信義務(wù)

【中圖分類(lèi)號(hào)】D9　　　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

不完備法律理論

關(guān)于法律如何執(zhí)行，早有邊沁提出了“法律阻嚇”思想，認(rèn)為法律應(yīng)該制定成最優(yōu)的，使其明確無(wú)誤地定義犯法的程度及相應(yīng)的最優(yōu)懲罰程度，由法庭執(zhí)行的最優(yōu)法律具有對(duì)犯罪的最優(yōu)阻嚇作用。而芝加哥學(xué)派的代表人物貝克爾、斯蒂格勒和波斯納為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展進(jìn)一步奠定了基礎(chǔ)。

芝加哥大學(xué)貝克爾教授1968年發(fā)表在美國(guó)《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論》的論文中推導(dǎo)出最優(yōu)法律和最優(yōu)阻嚇作用的條件?；就普撌钱?dāng)法律設(shè)計(jì)到最優(yōu)，由法庭來(lái)執(zhí)法是最優(yōu)制度。即執(zhí)法只需要法庭，而不需要如監(jiān)管機(jī)構(gòu)在內(nèi)的任何其他機(jī)構(gòu)。芝加哥大學(xué)的蘭蒂斯教授和波斯納教授也認(rèn)為，執(zhí)法依賴(lài)于需要法庭。概言之，芝加哥學(xué)派的核心觀點(diǎn)就是：只要能夠設(shè)計(jì)出好的法律，由法庭執(zhí)法就是最優(yōu)的制度。然而，芝加哥學(xué)派在論述法律具有最優(yōu)阻嚇作用時(shí)，都是建立在“法律本身是完備的”這一假設(shè)基礎(chǔ)上的。

皮斯托、許成鋼對(duì)“完備法律”假設(shè)進(jìn)行了修正，依據(jù)不完備合約理論引申出“不完備法律”假設(shè)所謂“不完備法律”包括兩種情形，第一，法律必然是不完備的，①而且，法律的相對(duì)不完備性受到環(huán)境影響。第二，法律也可能由于有意設(shè)計(jì)而具有不完備性。②

一方面，“不完備法律”假設(shè)認(rèn)為當(dāng)法律高度完備時(shí)，它可以事先確定合理的懲罰，通過(guò)法庭的被動(dòng)式執(zhí)行就足以有效地實(shí)施法律。而當(dāng)法律是不完備的情形下，法律不能對(duì)所有違法行為都能做出準(zhǔn)確的概括，因此無(wú)法對(duì)所有的違法行為作出懲罰而使得法律喪失了阻嚇作用。而且，只有在法庭執(zhí)法的情形下，可能會(huì)出現(xiàn)阻嚇不足或者阻嚇過(guò)度的不同結(jié)果。阻嚇不足是適用于行為人假設(shè)法律不會(huì)適用于他們，從而繼續(xù)行為的情形，而阻嚇過(guò)度則是出現(xiàn)在行為人認(rèn)為其行為可能處于某特定法律的范疇之內(nèi)而面臨懲罰的情形。③同時(shí)，法律不完備這一事實(shí)在實(shí)質(zhì)上也會(huì)影響到受害人的反應(yīng)，受害人可能并不愿意提起訴訟，因?yàn)樵诜刹煌陚涞那樾蜗?，即使受害人能夠提供充分證據(jù)，仍然可能要面臨判決結(jié)果的巨大不確定性。④

另一方面，基于“不完備法律”這一基本前提，則根本無(wú)法制定出能夠完全取消裁量權(quán)的法律，因此，有必要在不同機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的分配。而“不完備的法律”理論的核心在于，該理論提出了決定剩余立法及執(zhí)法權(quán)最優(yōu)分配的一種權(quán)衡方式。⑤因此，根據(jù)這一判斷剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，做出推論，“如果損害行為能加以標(biāo)準(zhǔn)化，并且該行為繼續(xù)下去會(huì)產(chǎn)生大量的外部性”時(shí)，監(jiān)管者優(yōu)于法庭。“除此之外，由法庭擁有立法及執(zhí)法權(quán)仍然是最優(yōu)的。”⑥

法院執(zhí)法與股東派生訴訟實(shí)現(xiàn)的關(guān)系

在法治社會(huì)中，最普遍的立法機(jī)構(gòu)是立法者，而最重要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是法院，兩者依照法律的規(guī)定分別行使立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)?；?ldquo;不完備法律”這一假設(shè)，有必要對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行解釋和發(fā)展，并需要重新分配以此處理新案件的權(quán)力，這就是皮斯托、許成鋼在不完備理論中所提及到的剩余立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)。在實(shí)踐中，英美法系和大陸法系國(guó)家中的法院分別行使著創(chuàng)設(shè)法律和解釋法律的職能，由于創(chuàng)設(shè)、解釋法律之間的界限實(shí)際難以區(qū)分，兩大法系中的法院都在客觀上行使著一定程度上的剩余立法權(quán)。因此，當(dāng)法律不完備時(shí)，實(shí)踐中法院不僅僅扮演著被動(dòng)執(zhí)法者的角色，而且也在一定程度上還承擔(dān)著事后立法者的職責(zé)。

股東派生訴訟作為一種典型的公司治理機(jī)制，無(wú)論是在以德國(guó)為代表的大陸法系，還是在以英國(guó)為代表的英美法系，加強(qiáng)法院在股東派生訴訟實(shí)施中的執(zhí)法作用，即將是否允許股東提起派生訴訟置于司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查之下，已經(jīng)成為公司法改革與否的一項(xiàng)重要措施。無(wú)論是法院體系對(duì)管理層的誠(chéng)信義務(wù)的認(rèn)定，還是法院是否允許股東提起派生訴訟的程序規(guī)則，都體現(xiàn)出法律規(guī)則的發(fā)展和制度的實(shí)施效果在很大程度上依賴(lài)于司法介入。

如果法律本身是完備的，則法律移植將會(huì)成為簡(jiǎn)單易行的事情。因?yàn)榱⒎ㄕ咧恍枰瞻崞鹪磭?guó)家的法律制度，該項(xiàng)法律就能夠給予行為人和執(zhí)法者明確而充分的指示，行為人和執(zhí)法者只需要簡(jiǎn)單適用該項(xiàng)法律，該制度即可以在法律移植國(guó)家中產(chǎn)生與在起源國(guó)家中相一致的法律效果。但是，基于“不完備法律”理論，任何法律，無(wú)論是成文法抑或是判例法都不能對(duì)所有情形做出規(guī)范，法律制度在移植后的實(shí)施效果往往取決于這一制度規(guī)則在移植后如何適用，尤其是取決于具有被動(dòng)執(zhí)法權(quán)和事后立法權(quán)的法院如何理解和解釋這一法律制度。因此，與股東派生訴訟相關(guān)的法律制度的不完備程度越高，給行為人和執(zhí)法者所提供的指示越不明確、不充分，相應(yīng)地，也就會(huì)越來(lái)越加劇了股東派生訴訟制度在法律移植和具體實(shí)施過(guò)程中異化的可能性，而法院在其中所能發(fā)揮的執(zhí)法作用以及事后立法作用也越強(qiáng)。

法院執(zhí)法在股東派生訴訟實(shí)體規(guī)則中的作用

在實(shí)體法方面，實(shí)踐中股東派生訴訟的最重要、常見(jiàn)的事由就是公司董事義務(wù)的違反。而在英美法系國(guó)家，誠(chéng)信義務(wù)中蘊(yùn)含著寬泛的內(nèi)涵，這使得法院在解釋適用其原則和界定董事義務(wù)時(shí)，行使著極其重要的剩余立法權(quán)。正如許成鋼、皮斯托所指出的，⑦“誠(chéng)信義務(wù)作為英美公司法上的一個(gè)核心概念，不援引一個(gè)規(guī)模龐大的判例法，難以理解它的準(zhǔn)確含義。”從而“導(dǎo)致誠(chéng)信義務(wù)這一概念在不同時(shí)期具有很大彈性的那些屬性，同樣也導(dǎo)致要把這一概念移植到其他法律體系將極為困難。誠(chéng)信義務(wù)的含義很難輕易地在某一個(gè)具體的法律文件中闡述清楚”。

因此，“明智的做法應(yīng)該是把注意力從實(shí)體內(nèi)容的移植轉(zhuǎn)移到結(jié)構(gòu)性移植上來(lái)，或者換一種不同的說(shuō)法，更加應(yīng)該把重點(diǎn)放在立法和執(zhí)法權(quán)力的配置上，而不是具體法律規(guī)則的內(nèi)容上”。⑧由法院負(fù)責(zé)確定管理層、董事對(duì)股東義務(wù)的界限，賦予了法院在股東派生訴訟制度的執(zhí)行中享有很大的自由裁量權(quán)，實(shí)質(zhì)上，股東是否能夠通過(guò)該制度的實(shí)施來(lái)獲得相應(yīng)的救濟(jì)，往往取決于在具體案件中法院認(rèn)定被告是否違反了誠(chéng)信義務(wù)。

近年來(lái)，英國(guó)等一些具有判例法傳統(tǒng)的國(guó)家也逐漸通過(guò)制定公司法的方式將董事義務(wù)成文化，但是法院界定管理層、董事對(duì)股東義務(wù)的職能也沒(méi)有因此而被削弱。相反，英國(guó)公司法改革之后，《公司法》中與股東派生訴訟相關(guān)的實(shí)體性條款的含義仍然存在著很大的不確定性。這種不確定體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，依照英國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)董事違反《公司法》第10部分第2章中的一般董事義務(wù)時(shí)，即無(wú)論是董事的勤勉義務(wù)還是謹(jǐn)慎義務(wù)時(shí)，股東都可以據(jù)此提起股東派生訴訟，而董事一般義務(wù)的界定并非不清晰，需要法院通過(guò)實(shí)踐加以澄清。

第二，英國(guó)公司法在新型的股東派生訴訟程序中明確規(guī)定了法院允許提起訴訟或者駁回訴訟所必須考慮的因素，其中有一項(xiàng)考慮因素，即如果依照第一百七十二條規(guī)定“促進(jìn)公司成功的義務(wù)”行事的人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行訴訟的，法院必須拒絕原告繼續(xù)進(jìn)行股東派生訴訟，而法院在行使法院的自由裁量權(quán)決定是否允許股東繼續(xù)進(jìn)行訴訟時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)第一百七十二條規(guī)定“促進(jìn)公司成功的義務(wù)”行事的人認(rèn)為繼續(xù)進(jìn)行訴訟的重要性。但是，“促進(jìn)公司成功的義務(wù)”內(nèi)涵本身具有不確定性，仍待日后的司法實(shí)踐對(duì)其作出解釋來(lái)加以完善。

法院執(zhí)法在股東派生訴訟程序規(guī)則中的作用

在程序法方面，是否賦予法院自由裁量權(quán)，由其來(lái)決定是否允許股東提起派生訴訟，是各國(guó)股東派生訴訟改革的重要舉措。

以英國(guó)公司法改革為例，其中通過(guò)建立新型的股東派生訴訟制度來(lái)加強(qiáng)對(duì)少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)救濟(jì)的一項(xiàng)改革措施，即為將股東派生訴訟程序置于嚴(yán)格的司法控制之下。⑨英國(guó)法律委員會(huì)在1997年《關(guān)于股東救濟(jì)措施的調(diào)查報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“調(diào)查報(bào)告”）第1.9條中就已經(jīng)提出，股東救濟(jì)的實(shí)體法和程序法改革中，建立股東救濟(jì)建議的框架將以“免除股東不必要的干預(yù)原則以及股東救濟(jì)的效率和經(jīng)濟(jì)原則”作為六大原則之一。因此，其中重要的特色即為嚴(yán)格的司法控制。

而具體到股東派生訴訟制度，在2006年英國(guó)公司法第二百六十一條、第二百六十二條中明確規(guī)定了法院在審查是否允許股東繼續(xù)提起派生訴訟時(shí)行使司法裁量權(quán)，同時(shí)，在第二百六十三條中已經(jīng)特意向法院指出基于前述指導(dǎo)原則所需要考慮的相關(guān)因素。以法院規(guī)則控制股東派生訴訟的一大優(yōu)勢(shì)是，如果為了實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)原則背后的立法政策而被證明有必要的話，法院規(guī)則可以被加強(qiáng)、擴(kuò)充或者澄清。并鑒于上述明確的表示，法律委員會(huì)認(rèn)為，只要法院能自由決定如何適用其對(duì)股東訴訟的控制，也適用同等政策。⑩同時(shí)，在該調(diào)查報(bào)告中數(shù)次提及，股東派生訴訟在各階段均應(yīng)該處于嚴(yán)格司法控制之下。

具體而言，程序規(guī)則和立法所賦予的法院自由裁量權(quán)體現(xiàn)在以下兩方面：一方面，英國(guó)2006年公司法采取了由法院決定是否允許股東提起派生訴訟的“兩步程序”。兩步程序有利于法院通過(guò)發(fā)揮裁量權(quán)過(guò)濾掉明顯不必要的訴訟。此外，值得注意的是，德國(guó)股東派生訴訟改革的顯著特征，在德國(guó)《股份公司法》第一百四十八條規(guī)定了“兩步階段”的訴訟許可程序，并且在訴訟許可的前置程序階段，由法院來(lái)決定是否允許原告提起訴訟。

但是，英、德兩國(guó)的前置審查程序之間存在本質(zhì)性不同，英國(guó)股東派生訴訟程序中的前置審查程序，不是實(shí)質(zhì)性審查，而是由申請(qǐng)人提供表面證據(jù)供法院考量是否允許提起派生訴訟，法院應(yīng)該僅根據(jù)申請(qǐng)人提供的證明，而不要求被告出示證據(jù)來(lái)考慮。如果表面證據(jù)不成立則法院應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求；同時(shí)，在實(shí)質(zhì)性訴訟程序之前法院可以要求公司提供證據(jù)。

而德國(guó)股東派生訴訟制度中的“兩步階段”的前置程序則是實(shí)質(zhì)性審查，根據(jù)德國(guó)《股份公司法》第一百四十八條第1款明確規(guī)定，需要提起申請(qǐng)的原告股東能夠提供證據(jù)來(lái)證明其滿(mǎn)足特定的證明條件，除此以外還需要審查是否具有重大的理由足以駁回訴訟。

因此，相比較而言，德國(guó)模式下的股東派生訴訟制度賦予了法院更為重要的實(shí)質(zhì)性審查權(quán)限。

另一方面，公司法明確規(guī)定了法院允許股東提起派生訴訟或者駁回訴訟所必須考慮的因素。通過(guò)明確規(guī)定的考量因素來(lái)為法院行使裁量權(quán)提供指引，在肯定公司董事善意做出商業(yè)判斷的能力和股東權(quán)利之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶?，使得股東在滿(mǎn)足特定條件時(shí)能夠以公司的名義向董事提出派生訴訟。據(jù)此，法院可以判斷原告提起訴訟是否具有正當(dāng)事由，并且盡可能阻止股東訴訟對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)造成騷擾。法院的裁量權(quán)是開(kāi)放式的，而每個(gè)個(gè)案又總是依賴(lài)于各自的事實(shí)，以至于判例法幾乎無(wú)法提供指引。

結(jié)論

股東派生訴訟作為股東利益保護(hù)的典型性機(jī)制，無(wú)論是在英國(guó)為代表的英美法系，還是在以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，該制度的建立和發(fā)展都離不開(kāi)法院在其中所扮演的執(zhí)法者和事后立法者的重要角色。作為英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家公司法改革的重點(diǎn)，加強(qiáng)法院在股東派生訴訟實(shí)施中的功能，已經(jīng)成為公司法改革的一項(xiàng)重要措施?？傊?，法院的司法介入在股東派生訴訟制度的實(shí)施效果中發(fā)揮著越來(lái)越舉足輕重的作用。

由于我國(guó)現(xiàn)行法律并未賦予法院類(lèi)似于英國(guó)、德國(guó)式的執(zhí)法權(quán)力，我國(guó)的法院執(zhí)法難以對(duì)股東派生訴訟制度的實(shí)施起到正面影響作用。一方面，法院承擔(dān)著被動(dòng)執(zhí)法者的職能，不同法院所采取的不同立場(chǎng)能夠影響股東派生訴訟的進(jìn)展甚至審判結(jié)果。另一方面，在法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情形下，具有大陸法系傳統(tǒng)的我國(guó)法院，通過(guò)解釋法律這一途徑，他們?cè)趯?shí)質(zhì)上承擔(dān)著事后立法者的職能。

在最高法院沒(méi)有就相關(guān)問(wèn)題出臺(tái)司法解釋之前，這一狀況仍會(huì)持續(xù)下去。因此，法院通過(guò)在股東派生訴訟中扮演執(zhí)法者或者是事后立法者的角色，客觀上影響了股東派生訴訟具體案件的勝訴與否，股東派生制度的實(shí)施效果高度依賴(lài)于司法進(jìn)程中法院的執(zhí)法能力。

此外，法院的執(zhí)法能力也會(huì)影響潛在股東提起訴訟的積極性。不完備的法律必然會(huì)對(duì)提起損害賠償請(qǐng)求權(quán)的原告股東造成潛在影響，因?yàn)檫@會(huì)直接影響到原告提起訴訟的積極性，當(dāng)“法律是不完備的”情形下，例如當(dāng)法律的適用范圍并不清楚時(shí)，意圖提起損害賠償請(qǐng)求的原告股東會(huì)存在這種的擔(dān)憂(yōu)，即使原告相信自己能夠滿(mǎn)足起訴條件或者能夠提供證據(jù)，他們?nèi)砸鎸?duì)審判結(jié)果的巨大不確定性，而法院的執(zhí)法能力也會(huì)加劇股東的這種擔(dān)心，因此他們可能更傾向于不行使訴權(quán)，這也從另一個(gè)角度直接影響我國(guó)股東派生訴訟制度的實(shí)施效果。因此，我國(guó)股東派生訴訟制度的實(shí)施效果和發(fā)展方向也取決于法院對(duì)待股東派生訴訟的態(tài)度和做法。換言之，法律制度引入后的實(shí)施效果在很大程度上取決于本國(guó)的法院執(zhí)法能夠得到有效保障，如果沒(méi)有良好的法院執(zhí)法，法律制度本身將形同虛設(shè)。

（作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①②③④⑥皮斯托，許成鋼：“不完備法律（上）—一種概念性分析框架及其在金融市場(chǎng)監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用”，載吳敬璉主編，《比較》，北京：中信出版社，2002年，第3輯，第117頁(yè)，第113頁(yè)，第124頁(yè)，第125頁(yè)。

⑤⑦⑧許成鋼，皮斯托：“轉(zhuǎn)型的大陸法法律體系中的誠(chéng)信義務(wù)：從不完備法律理論得到的經(jīng)驗(yàn)”，載吳敬璉主編，《比較》，北京：中信出版社，2004年，第11輯，第128頁(yè)，第125~126頁(yè)，第127頁(yè)。

⑨⑩Law Commission shareholder remedies: Law Com Report No. 246 (1997), para 6.13，para 1.12.

朱蕓陽(yáng)：“法律移植：股東派生訴訟制度改革的經(jīng)驗(yàn)和啟示”，《清華法治論衡》，2011年第14輯，第333頁(yè)。

朱蕓陽(yáng)：“股東派生訴訟的引入與實(shí)現(xiàn)”，《商事法論集》，2012年第20卷，第82頁(yè)。

A. Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford University Press, 2007, p.134.

責(zé)編 /王坤娜