【摘要】黨的十八屆四中全會提出依法治國重要戰(zhàn)略決策，“一帶一路”的政策也在如火如荼地進(jìn)行中，新時代、新形勢給法律從業(yè)人員提出了新的要求、新的挑戰(zhàn)、新的課題。從思想上，國際法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)理念的沖擊、法律從業(yè)人員的專業(yè)化、精英化等問題，從根本上反映了新時代需求；從實務(wù)操作上，造船業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)、合同法等傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域，亟需新時代的要求以規(guī)范并拓展。

【關(guān)鍵詞】依法治國　“一帶一路”　傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)　現(xiàn)代化

【中圖分類號】DF59　　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

一個合格的法律人做成熟的業(yè)務(wù)是一件光榮的事情，執(zhí)律法維衡之權(quán)器，御唇齒交隍之雄才，于法，則明理度用，于己，則取義豪情，解決人間糾紛，維護(hù)人間正義。我們國家進(jìn)入全面深化改革開放的時期，我國國民生活日益豐富，國際交流的范圍不斷擴(kuò)大。隨著新的法律思想和社會生活的不斷出現(xiàn)，當(dāng)代法律業(yè)務(wù)也需隨著時代的發(fā)展而不斷向前推進(jìn)，在推進(jìn)的過程中，傳統(tǒng)的民商法律業(yè)務(wù)也隨著時代而不斷更新。一方面，社會資源的分配結(jié)果演變會引起傳統(tǒng)民商法律理念的反思；另一方面，新型生產(chǎn)、分配、消費模式的出現(xiàn)會引起新型民商法律業(yè)務(wù)的研究和運用。那么，在這個日新月異、一眼千年的時代里，傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)將何去何從、將要如何自新自繕，是任何一個有責(zé)任感的法律從業(yè)人員必須透徹體悟的問題。就此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個方面來考慮：一方面要捕捉思想層面的變革并及時反思，從法治理念的推進(jìn)和法律思維的調(diào)整來認(rèn)識現(xiàn)代社會中傳統(tǒng)民商法律問題的應(yīng)對思路及走向，另一方面要從實踐層面考察具體傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化。

法律業(yè)務(wù)思想層面的變革與反思

國際法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)理念的沖擊。隨著我國擴(kuò)大外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處的試點工作，很多國際律所邁入了中國的大門。外國律師執(zhí)業(yè)能力、工作效率、從業(yè)理念和運作模式對國內(nèi)傳統(tǒng)律師從業(yè)習(xí)慣有一定積極影響。外國律所從業(yè)習(xí)慣對傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的沖擊主要表現(xiàn)在：

第一，司法實務(wù)從業(yè)理念受到?jīng)_擊。具體來說，諸如英美法系背景下注重判決先例的業(yè)務(wù)操作，訴訟過程中對物不對人的訴訟模式等，其他國家法律背景下的執(zhí)業(yè)理念能夠在一定程度上彌補我國現(xiàn)有司法不足。但是并不能因為我國現(xiàn)在存在法律不完善之處就枉自悲觀，誠然，孤芳自賞的心態(tài)固不可取，一味妄自菲薄、崇洋媚外也不失為下策。不同的歷史會造就不同的法律環(huán)境，不同的法律環(huán)境會孕育不同的法律理念。我國現(xiàn)有的法律制度和法治理念以中國特色社會主義法治理念為指導(dǎo)、以人民根本利益為基礎(chǔ)，我國法律制度以及具體法律規(guī)則建設(shè)過程中，主要參照了大陸法系國家的立法模式。從法律理念上講，我們的思想以黨的方針和路線為導(dǎo)向；從立法成果上講，大陸法系固有的部分缺陷并不意味著對其自身的全盤否定。

面對英美法系國家的案件運作模式，我們從理念上應(yīng)當(dāng)首先堅持黨的方針路線不動搖，從業(yè)務(wù)操作上應(yīng)當(dāng)將遵循先例的優(yōu)點予以借鑒，將其完全融合到我國立法成果的運作模式當(dāng)中。首先要承認(rèn)的是，借鑒英美法系國家的律師從業(yè)習(xí)慣對我國立法、司法等具有一定的積極作用，容易查找到我國現(xiàn)有法律制度當(dāng)中的漏洞。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面來講，個案尚不足以動搖整體法律制度建設(shè)，假如硬要全盤更改立法、司法模式，無疑對我國法律資源成本是一場災(zāi)難性的浪費。

第二，“一帶一路”政策給法律業(yè)務(wù)開辟了新的發(fā)展空間。“一帶一路”系國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)之重要戰(zhàn)略決策，依靠中國與有關(guān)國家既有的雙多邊機(jī)制，借助既有的、行之有效的區(qū)域合作平臺，主動發(fā)展與沿線國家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系，共同打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責(zé)任共同體。法律系維護(hù)、保障、促進(jìn)“一帶一路”重要政策的工具，建立完善的法律體系有助于推進(jìn)該戰(zhàn)略走向更高、更遠(yuǎn)。新的政策、新的領(lǐng)域給法學(xué)提出了新的課題、新的業(yè)務(wù)、新的領(lǐng)域、新的要求。因此，要適應(yīng)新政策的推行就必須配套新的法律專業(yè)知識和專業(yè)技能。在“一帶一路”政策的帶動下，法律業(yè)務(wù)空間得到了空前的拓展。

法律從業(yè)人員的專業(yè)化、精英化。當(dāng)代法律行業(yè)的發(fā)展日新月異，法律從業(yè)人員，包括法官和律師等，有年輕化、專業(yè)化、精英化的趨向，均是需要辯證看待的問題。

第一，法官執(zhí)業(yè)的年輕化、專業(yè)化、精英化。從積極方面來講，自我國改革法官、檢察官制度后，法官獨任制、終生責(zé)任制對法官是一件強有力的約束。這是對國際上司法習(xí)慣的借鑒，也是我們國家依法治國重要政策下的必然之舉。從消極方面來講，該制度在部分國家已經(jīng)實施數(shù)百年之久，且已經(jīng)有相應(yīng)之政治制度、經(jīng)濟(jì)制度等作為保障，而我國在中國特色社會主義制度的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)如何具體地走好該制度，在技術(shù)上、理念上還需要新的探索和發(fā)掘。法官隊伍年輕化帶來的是建設(shè)社會主義的激情，附帶著的卻是實踐經(jīng)驗、人生閱歷的不足。如何衡平司法實踐當(dāng)中倫理與法制的關(guān)系，如何合理限制并發(fā)揮自由裁量權(quán)的積極作用，對整個法官隊伍都提出了新的考驗和課題。

第二，律師執(zhí)業(yè)的年輕化、專業(yè)化、精英化。從積極的方面來講，律師群體富有活力和激情的工作效率令人放心，而且高學(xué)歷、精專業(yè)的人才更能保證律師群體的高素質(zhì)；但從另一方面來講，年輕的群體意味著經(jīng)驗相對匱乏，過于專業(yè)化的知識儲備容易缺乏廣泛的法律知識體系架構(gòu)。尤其是當(dāng)代社會，很多民商事法律業(yè)務(wù)的運作較為高端，且技術(shù)性極強，如果專注拘泥于一方面的法律業(yè)務(wù)很明顯會禁錮前進(jìn)的腳步。尤以商事法律明顯，很多商事法律更加注重操作運行結(jié)果，而相對應(yīng)的愈是操作習(xí)慣性增強則法律理論知識則相應(yīng)缺失，缺乏完善理論的法律制度會在出現(xiàn)缺陷的時候難于彌補，甚至面對沖突性技術(shù)條款時無可奈何。這也是因為在實務(wù)操作過程中，理論的重要性并未受到應(yīng)有的重視。

法律業(yè)務(wù)理念的前沿化。首先，立法的滯后性需要克服。立法會具有滯后性，因為立法主要還是為了調(diào)節(jié)既有的社會問題而提供規(guī)范的解決秩序。作為法律從業(yè)人員，對于立法的固有性缺陷是可以通過自身努力學(xué)習(xí)和觀察來預(yù)防。因為法律從業(yè)人員具有較靈活的自由性和前瞻性，能夠第一時間親身接觸到法律實務(wù)當(dāng)中，對于實務(wù)操作中遇到的瓶頸性缺陷，一定要挖掘法律理論的架構(gòu)以及推演，不能似是而非。面對固有的立法成果的不足，必須從合理的角度，遵從法律的原則性規(guī)定來進(jìn)行適度發(fā)展。畢竟，功能性的立法成果可能存在滯后性，但是，法律的原則性兜底條款是能夠涵蓋未來出現(xiàn)的問題的。只是如果要進(jìn)行合理適用，一定需要極高的法律專業(yè)素養(yǎng)和公正、正義的態(tài)度。立足前沿問題，發(fā)展更新、更深的法律理論問題，對既有法律的缺陷進(jìn)行彌補。這也是傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)在新時代的光輝使命。

其次，傳統(tǒng)民商事法律業(yè)務(wù)需要向外推進(jìn)。我國傳統(tǒng)民商事法律業(yè)務(wù)也是需要繼續(xù)向外推進(jìn)的。這種向外就是要提高中國法律的國際地位，增強我國法律的國際影響。作為接觸國際業(yè)務(wù)的法律從業(yè)人員，筆者深深體會國際民商事活動中準(zhǔn)據(jù)法的重要性，將我國傳統(tǒng)民商法律立法、研究成果推向國際社會，給予國際社會先進(jìn)立法經(jīng)驗和司法成果借鑒，無疑也是我國法治建設(shè)的一種成就包括筆者在內(nèi)的法律從業(yè)人員業(yè)務(wù)推進(jìn)只要能夠盡到必要的責(zé)任，定然義不容辭、一往無前。

具體傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化考察

從筆者自身經(jīng)歷過的、處理過的實務(wù)操作、法律審判業(yè)務(wù)出發(fā)，提出幾點關(guān)于典型傳統(tǒng)民商法律實務(wù)在現(xiàn)代社會的更新和發(fā)展的管窺之見。

造船法律實務(wù)亟需新型配套法律服務(wù)體系。隨著黨和國家確定“一帶一路”的偉大戰(zhàn)略決策，現(xiàn)階段，我國的發(fā)展戰(zhàn)略向國外開拓，我們的發(fā)展路徑回到了大海。這也意味著，造船業(yè)勢必會蓬勃發(fā)展。目前，江浙地區(qū)中小型船廠為了滿足船舶數(shù)量的需求，正如雨后春筍般發(fā)展壯大，這里遇到的實際問題就是，這些船廠從定船人到材料供應(yīng)方再到融資主體均為國內(nèi)主體，當(dāng)然解決爭端的裁判方也最好應(yīng)當(dāng)是中方。鑒于我國目前關(guān)于造船行業(yè)適用的法律只能是依據(jù)既有的物權(quán)法、合同法、海商法等一般法律性規(guī)定，且各種法律規(guī)定之間由于法律部門的不同、立法背景不同、專一某部門法的從業(yè)人員對其他法律關(guān)注較少等問題，造船過程中出現(xiàn)的各種基礎(chǔ)理論性問題根本無法解決，不僅受到既有的國際造船合約之準(zhǔn)據(jù)法理念的干擾，還有實務(wù)操作過程中，以實踐為主卻又面臨眾多操作習(xí)慣的客觀狀況，使得造船過程中，所有權(quán)問題、準(zhǔn)據(jù)法律適用問題、抵押融資問題、保險問題都存在一定研究空白狀態(tài)，與實務(wù)操作難以無瑕對接。輕則破產(chǎn)的環(huán)節(jié)、債權(quán)人的權(quán)益難以得到保護(hù)，重則我國獨立的、有中國特色的、有國際影響的造船民商事法律制度難以建立。

知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)亟需新時代理念予以完善。類似案情亦有很多，很多受害者的描述是：“辛辛苦苦玩的游戲、積攢的經(jīng)驗，一下子就沒了，比現(xiàn)實中丟了十幾萬還要痛苦。”我國早就步入了網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也時有發(fā)生。自2003年10月22日的“李宏晨訴北極冰科技公司”一案開始，網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中的虛擬財產(chǎn)糾紛切實地引起了我們國人的重視。網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)變成了現(xiàn)實世界的一種延伸，在網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中，有玩家的精神寄托和精神交流，從此得到的精神愉悅和精神享受成為了網(wǎng)絡(luò)游戲最典型的價值所在。也正是因為如此，導(dǎo)致了在網(wǎng)絡(luò)游戲出現(xiàn)諸如盜號糾紛之后，當(dāng)事人往往會根據(jù)“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的損失”而要求精神損害賠償以彌補自己為了該游戲所投入的巨大時間精力之損失。可是案件判決往往差強人意，李宏晨案最終的賠償總額僅僅1140元人民幣，很明顯這里有失公平?？墒?，如果僅傳統(tǒng)民商事法律的觀點解釋網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，的確沒有精神損害賠償?shù)谋匾?。筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過程中，傳統(tǒng)民商法理論需要推進(jìn)，推進(jìn)的方向就是打開知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的思路。傳統(tǒng)之理論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)當(dāng)中僅限于物權(quán)、債權(quán)、無形財產(chǎn)等財產(chǎn)性權(quán)利的保護(hù)方式，針對網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中很多非財產(chǎn)外觀的網(wǎng)絡(luò)積分、網(wǎng)絡(luò)榮譽等玩家游戲之結(jié)果，從先占理論、勞動報酬理論、功利主義理論、人格理論等方面均找不到合理的理論基礎(chǔ)，也就是說，從財產(chǎn)的理念上講，這一類玩家游戲的結(jié)果都不能視為財產(chǎn)性權(quán)利。如果打開思路，筆者認(rèn)為，恰恰是應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)民商法律的人格權(quán)理論來認(rèn)識。

合同法的性質(zhì)在新時代背景下仍需反芻。合同法在訂立之時，其制定者對其性質(zhì)就有過深刻的討論。主要在于對合同法的性質(zhì)進(jìn)行討論的結(jié)果并不能滿足我國民商事法律發(fā)展的前景。單從民法的角度來講，合同法是調(diào)節(jié)民商事關(guān)系的法律，這意味著合同法所注重的價值取向是公平，從條款規(guī)定到制度設(shè)計，均以實現(xiàn)公平為準(zhǔn)則；而從商法的角度來講，合同法是調(diào)節(jié)商事關(guān)系的法律，這意味著合同法所注重的價值取向是效率。能夠最大限度地追求經(jīng)濟(jì)利益是商法的特征，無可厚非。但是，這一重要的理念性區(qū)分從合同法訂立時就一直存在，因為從具體條文之設(shè)計來看，合同法還是更為注重公平，但是在現(xiàn)階段，商事活動發(fā)展如此蓬勃的時代，我國的合同法性質(zhì)還是需要認(rèn)真反思的。目前，我國正在熱火朝天地開展民法典的制定過程，民商分立還是民商合一的立法理念都會牽動合同法的性質(zhì)乃至具體規(guī)定，這對我國進(jìn)一步推進(jìn)“一帶一路”偉大戰(zhàn)略構(gòu)想有很大意義。從比較法的角度來看，德國實行民商分立制，有自己的民法典和商法典，這其中對具體的合同制度設(shè)計均有出入。瑞士實行民商合一制，瑞士債法典統(tǒng)一規(guī)定合同法的問題，對于商事、民商事合同統(tǒng)一進(jìn)行調(diào)節(jié)。因此，我們法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)過程中，要分清合同法的性質(zhì)。當(dāng)然，從實務(wù)操作角度來講，合同法對于當(dāng)事人意思自治的保護(hù)還是相對較為完善的，這給我們一定的便利，即在合同法業(yè)務(wù)中，面對民商事關(guān)系和商事關(guān)系要區(qū)分對待，訂立不同的條款來維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。當(dāng)然，還是局于合同法原則性條款所限，在出現(xiàn)糾紛時，難于以具體的商事或者民商事之原則予以調(diào)節(jié)。雖然我們期待這次民法典的制定結(jié)果能夠給出一個合理的意見，但是，在實務(wù)操作過程中，我們法律從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)拿翡J性，將傳統(tǒng)民商法律實務(wù)做的更精致。

人格權(quán)商品化制度在新時代需要調(diào)整保護(hù)思路。我國“人格權(quán)商品化”制度起源于對國外“商品化權(quán)”制度的借鑒。傳統(tǒng) “人格權(quán)商品化”制度的保護(hù)思路系將投入商事活動過程中的肖像權(quán)、形象權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)當(dāng)中部分權(quán)能，以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的思路加以保護(hù)。從知識產(chǎn)權(quán)法之本質(zhì)來講，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的產(chǎn)生具有一定歷史偶然性，其系調(diào)節(jié)市場活動主體之財產(chǎn)關(guān)系的法律。因此以知識產(chǎn)權(quán)為調(diào)節(jié)方向的保護(hù)模式，對于人格權(quán)之權(quán)益在遭受非法損害之后的救濟(jì)模式，只能夠從經(jīng)濟(jì)賠償?shù)慕嵌冗M(jìn)行闡釋，并且這種解釋模式也限制了可投入市場經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中的具體人格權(quán)范疇。

一方面，從人格權(quán)保護(hù)之角度來講，自德國頒布《民法典》之后，人賦予民事主體相應(yīng)的法律地位，“民事權(quán)利能力”闡述了抽象人格的具體功能和實際地位，兩者是同一問題的兩個方面。人格權(quán)成為保護(hù)人權(quán)之基本反映。存在保護(hù)人權(quán)的法治理念，就存在對人格權(quán)的高度維護(hù)。同時，在整個社會高度重視人格權(quán)保護(hù)的前提下，對人格權(quán)保護(hù)的具體措施也亟需更新。當(dāng)代社會，個人本位的法治理念逐漸減弱，代之以社會本位的法治理念。因此，在促進(jìn)整個社會進(jìn)步、國家發(fā)展的前提下，不傷害個人根本利益的人格權(quán)權(quán)益放棄之行為，是受到社會支持的。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域、科技領(lǐng)域、藝術(shù)領(lǐng)域，為了整個社會進(jìn)步很多時候需要個人放棄自身部分健康權(quán)權(quán)益。這種行為并非當(dāng)代社會所特有，但是其保護(hù)理念卻是新時代新的思路。在當(dāng)代社會，要求尊重主體之自由、平等的意志，在其充分自由的前提下，可以自由選擇是否放棄自身人格權(quán)權(quán)益。

另一方面，對于人格權(quán)權(quán)益適當(dāng)放棄的行為需要適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補償。筆者認(rèn)為，存在經(jīng)濟(jì)補償與市場行為之等價交換不同。等價交換意味著在自由市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)下，將人格權(quán)權(quán)益視為一種普通的商品，且以無差別勞動時間的投入來計算不同的價值大小。這種衡量方式是有悖人道的。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)利益視為一種放棄行為的補償，補償?shù)牟⒎且驗閱适烁駲?quán)權(quán)益而造成的損失，補償?shù)氖敲袷轮黧w心理上對自身放棄行為的經(jīng)濟(jì)方面合理期待。

綜上所述，傳統(tǒng)民商法律制度的現(xiàn)代化是一個辯證發(fā)展的問題。黨的十八屆四中全會提出全面依法治國的理念，與此同時，在“一帶一路”政策背景下，亞投行等經(jīng)濟(jì)合作組織正在如火如荼地展開，上海合作組織等既有之國際組織亦面臨著新的業(yè)務(wù)空間。如何適應(yīng)黨的偉大決策以及新時代的新要求？對每一個法律從業(yè)人員都是一個命運性的機(jī)遇和歷史性的挑戰(zhàn)。萬丈高樓平地起，任何一個政策的完善推進(jìn)均離不開基礎(chǔ)法律理論的完善和基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)的進(jìn)行，只有做好最基本并最具有代表性的基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)，才是真正實現(xiàn)依法治國的偉大政策。

（作者為大連海事大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生）

責(zé)編 /王坤娜