【摘要】加拿大《仿冒法》來源于英國的判例法。加拿大法院在1992年確立了構(gòu)成仿冒之訴的條件是商譽、虛假表示和損害。加拿大法院提出了商業(yè)標(biāo)記中創(chuàng)立財產(chǎn)權(quán)的觀點。《仿冒法》本是判例法的一部分，但是在加拿大《商標(biāo)法》中被成文法化了。加拿大最高法院認(rèn)為加拿大《商標(biāo)法》和《仿冒法》在本質(zhì)上保護(hù)的都是標(biāo)記中所具有的財產(chǎn)權(quán)。

【關(guān)鍵詞】加拿大　仿冒法　成文法化

【中圖分類號】D93       　　　　  【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

加拿大《仿冒法》的起源

加拿大《仿冒法》起源于英國17世紀(jì)和18世紀(jì)的欺詐侵權(quán)①。仿冒從普通法訴訟中演變而來，最初要求四個構(gòu)成要件：在商標(biāo)或者商號等商業(yè)標(biāo)記中具有商譽；第三方經(jīng)營者對于商品或者服務(wù)的來源作出虛假表示；對損害的證明；侵權(quán)具有欺詐的故意。

到19世紀(jì)，欺詐不再是仿冒勝訴的要件。對欺詐要件的廢除擴(kuò)大了商業(yè)利益受到侵害的范圍，無論侵權(quán)者是有意的還是無意的，仿冒侵權(quán)均須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。加拿大法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc案中采納了三要件劃分法。“構(gòu)成仿冒之訴的三個條件是：商譽的存在；由于虛假表示造成對公眾的欺騙和對原告造成實際的或者潛在的損害。”②

《仿冒法》保護(hù)的權(quán)利法律性質(zhì)發(fā)生變化

多年以來，《仿冒法》保護(hù)的權(quán)利的法律性質(zhì)一直沒有得到清晰地闡釋，關(guān)于它究竟是否是一種財產(chǎn)權(quán)，依然具有爭議。普遍的觀點認(rèn)為，它是一種財產(chǎn)權(quán)。從政策和分析學(xué)的角度來看，理解財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)至關(guān)重要。這種仿冒侵權(quán)的目的是通過名稱或者符號的使用對建立的商譽進(jìn)行保護(hù)并最終來保護(hù)正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭行為。

英國Parker法官在A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd.案中論述了仿冒法所保護(hù)的權(quán)利的性質(zhì)：“對仿冒訴訟所產(chǎn)生的權(quán)利的性質(zhì)有許多不同的觀點，一種更普遍的觀點是認(rèn)為這是一種財產(chǎn)權(quán)。那么很自然的要求回答對這種觀點提出的問題，財產(chǎn)權(quán)存在于哪里？一些權(quán)威人士認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)存在于被告不正當(dāng)使用的商標(biāo)、名稱或者外包裝上。其他人認(rèn)為是存在于可能被虛假表示行為所損害的營業(yè)或者商譽中。”③英國上議院的Parker法官在該案之后的幾個案例判決中表達(dá)了類似的觀點，即保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)存在于營業(yè)的商譽中而不是在商標(biāo)、商號或者其他的商業(yè)標(biāo)記中。

加拿大最高法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中則認(rèn)為，可保護(hù)的權(quán)利是制造商通過使用名稱、商標(biāo)和商品外觀所獲得的和所有權(quán)相聯(lián)系的可保護(hù)的權(quán)利。2006年最高法院在Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc案中判定，與商標(biāo)相聯(lián)系的商譽是最有價值的財產(chǎn)形式，注冊和未注冊的商標(biāo)具有相同的法律屬性。但是《商標(biāo)法》通過允許注冊和轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)，確認(rèn)了商標(biāo)上的商譽的財產(chǎn)利益。加拿大最高法院認(rèn)為在商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)志上具有財產(chǎn)權(quán)利。

加拿大學(xué)者認(rèn)為，通過混淆的確定來建立聲譽或者商譽的觀點是不正確的。每一個案例都有各自不同的事實背景。有事實表明，混淆可以說明事先存在的聲譽但是也同樣可以指描述性標(biāo)記的使用。法律已經(jīng)確定名稱描述性非常強(qiáng)時，就不可避免地具有混淆的可能。這并不必然能夠推出下述結(jié)論，即使用者之一可以根據(jù)已具備的商譽提起仿冒之訴。

加拿大學(xué)者根據(jù)法院的判決提出了仿冒訴訟保護(hù)經(jīng)營中的商譽作為財產(chǎn)權(quán)的不足之處。④首先，仿冒訴訟不必要求必須在營業(yè)中建立商譽，因為仿冒訴訟的第一個要件應(yīng)該是在商業(yè)標(biāo)記中證明聲譽的存在；其次，經(jīng)營中的商譽作為財產(chǎn)權(quán)沒有辦法獲得確認(rèn)；再次，當(dāng)原告在國外經(jīng)營但是在本國具有聲譽時，商譽中的單獨財產(chǎn)權(quán)不能禁止被告的虛假表示行為。當(dāng)原告不使用某個標(biāo)記而該標(biāo)記由于先前使用所剩余的聲譽仍然在市場上存在時，原告不能禁止他人對該標(biāo)記令人混淆的使用。最后，將營業(yè)中的商譽作為財產(chǎn)權(quán)尋求保護(hù)，法院必須參考有關(guān)商譽的定義來決定它的含義，但是根據(jù)稅法案確定的商譽的概念只存在于經(jīng)營者經(jīng)營的地域之內(nèi)。

更實際的做法在加拿大得到發(fā)展，就是確認(rèn)在商業(yè)標(biāo)記中可以創(chuàng)立財產(chǎn)權(quán)從而放棄財產(chǎn)權(quán)來源于經(jīng)營中的商譽的觀點。加拿大學(xué)者認(rèn)為，加拿大《仿冒法》不需要發(fā)展保護(hù)營業(yè)中商譽的財產(chǎn)利益而非商業(yè)標(biāo)記中的財產(chǎn)的理論。因為沒有任何一部加拿大《商標(biāo)法》要求侵權(quán)之訴只限定在注冊商標(biāo)的要求上。⑤英國1875年的注冊商標(biāo)法的問題在加拿大不存在。加拿大法院從來不需要在區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)和仿冒侵權(quán)的問題上傷腦筋，而是，自然地得出結(jié)論認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)和仿冒侵權(quán)本質(zhì)上保護(hù)的是標(biāo)記中所蘊含的財產(chǎn)權(quán)。

加拿大最高法院的判例暗示性地駁回了英國法院的觀點。在Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada案中，原告是一家美國公司，從1920年以來在美國使用了ORKIN商標(biāo)和一個有顯著性的圖形標(biāo)志，但是從未在加拿大直接進(jìn)行經(jīng)營活動或者通過代理商經(jīng)營。加拿大人在加拿大國內(nèi)不能獲得該公司的服務(wù)。證據(jù)表明，去過美國的加拿大游客對原告的名稱和圖形標(biāo)記都很熟悉，而且原告在美國對向加拿大流通的刊物上作了少量的廣告。被告是一家加拿大公司，經(jīng)營業(yè)務(wù)與原告相同，采用了原告的ORKIN商標(biāo)和圖形，并且知道該商標(biāo)在美國使用過。Morden J.A.法官反對必須在管轄權(quán)范圍內(nèi)營業(yè)才能取得商譽的觀點。他認(rèn)為加拿大和美國之間的文化和經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系形成了不可避免的超越管轄權(quán)范圍的商譽，不必援引英國對此類案件的判例所提出的商譽只能在管轄權(quán)區(qū)域內(nèi)營業(yè)才可獲得的觀點。

加拿大法院認(rèn)為原告在加拿大對其使用的名稱具有足夠的聲譽，被告的使用意圖在于欺騙消費者使其相信雙方存在聯(lián)系。加拿大法院的觀點與英國案例法之間的沖突是英國法院有關(guān)商譽案例的原則，不適用于涉及超出國界的商譽的仿冒訴訟案。加拿大Morden J.A.法官總結(jié)道：“只要構(gòu)成混淆的可能性，就存在值得保護(hù)的商譽”⑥。

加拿大最高法院在其他的仿冒案例中支持了《仿冒法》所保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)存在于商業(yè)標(biāo)記中的觀點。在Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中，法官在判決中指出受保護(hù)的權(quán)利是指制造商從對名稱、品牌和外觀的使用中所取得的一種所有權(quán)。上述描述符合現(xiàn)代商業(yè)事實，但是卻與英國的判例法相矛盾。這種做法表明了現(xiàn)代國際市場出現(xiàn)的情形和法律環(huán)境與商業(yè)事實相適應(yīng)的客觀要求。完全否定經(jīng)營中的商譽而接受財產(chǎn)權(quán)存在于商業(yè)標(biāo)記中的觀點在加拿大還不成熟，但該觀點無疑是法院更傾向于采用的一種觀點，尤其在法院遇到仿冒保護(hù)經(jīng)營中的商譽的觀點帶來的問題時更易于采用。

總之，加拿大最高法院闡述了仿冒訴訟所保護(hù)的是一種財產(chǎn)權(quán)的觀點，表明了授予注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)使用顯著性的標(biāo)記或外觀的排他性的權(quán)利。

《仿冒法》的成文法化

仿冒法本是判例法的一部分，但是在加拿大《商標(biāo)法》中被成文法化了。《商標(biāo)法》第七條（b）到（d）款即是普通法仿冒法成文法化的一種表現(xiàn)形式。第七條《商標(biāo)法》原文為：“任何人都不能：（a）做出虛假的和引人誤導(dǎo)的陳述使競爭者的經(jīng)營、商品或服務(wù)不能獲得信賴；（b）為了使公眾關(guān)注他的商品或者服務(wù)，在加拿大通過引起混淆或者可能引起混淆的方式，將公眾對競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)的注意力吸引到他的商品或服務(wù)上；（c）將其他商品或者服務(wù)仿冒為所訂購的或者被要求的商品；（d）使用與產(chǎn)品或服務(wù)相聯(lián)系的虛假并可能誤導(dǎo)公眾的描述即關(guān)于：（1）產(chǎn)品或服務(wù)的特征、質(zhì)量、數(shù)量或者這些的組合；（2）地理來源；（3）商品的制造模式、商品的生產(chǎn)或服務(wù)的表現(xiàn)形式；（4）在加拿大做出違背商業(yè)誠信的其他任何行為或?qū)嵤┢渌魏谓?jīng)營。”

從該條可以看出，第七條（b）款是仿冒的傳統(tǒng)的形式，被告通過使用可能與原告的標(biāo)記構(gòu)成混淆的標(biāo)記，將自己的商品、服務(wù)或經(jīng)營虛假表示為是原告的商品、服務(wù)。在立法之初，商標(biāo)法理論界認(rèn)為第七條（b）款比仿冒的范圍要寬，因為第七條（b）款并沒有要求雙方必須具有共同的經(jīng)營范圍，而仿冒則要求雙方具有共同的經(jīng)營范圍，但是現(xiàn)在《仿冒法》也不再要求這一要件，而是只作為判定是否具有混淆可能性的一個供參考的判斷因素。同樣第七條（b）款不限定在僅使用商標(biāo)這種虛假表示行為，其范圍擴(kuò)大到像《仿冒法》一樣，可以包括使用其他幾種商業(yè)標(biāo)記的虛假表示行為。

第七條（b）款是普通法仿冒訴訟的成文法的對應(yīng)表達(dá)，但是為了適用第七條（b）款，原告必須證明他有一個有效的和可以實施的商標(biāo)，無論該商標(biāo)是否注冊。也就是說，普通法的仿冒訴訟與第七條（b）款的區(qū)別在于普通法侵權(quán)訴訟的起訴人不需要依據(jù)商標(biāo)的使用來提起訴訟；而以《商標(biāo)法》第七條（b）款提起訴訟，起訴人必須具有《商標(biāo)法》意義上的有效的商標(biāo)。

仿冒訴訟與商標(biāo)（無論注冊與否）相聯(lián)系，就可以適用第七條（b）款；仿冒訴訟如果與商標(biāo)沒有聯(lián)系，仿冒訴訟就是無效的。如果原告證明仿冒與商標(biāo)相關(guān)聯(lián)時，省級法院往往平行地依據(jù)《商標(biāo)法》第七條來判案。因為普通法仿冒訴訟的管轄范圍只是省級范圍的，而省級管轄的缺點是禁令只能在本省內(nèi)實施。相比之下，《商標(biāo)法》第七條在全國適用，因此依據(jù)《商標(biāo)法》第七條（b）款對于當(dāng)事人更有利。

《仿冒法》并未局限于傳統(tǒng)的仿冒類型。仿冒會在替代真正被預(yù)訂或者被要求的商品或者服務(wù)上時發(fā)生。一個典型的案例是當(dāng)顧客在飯店點的是可口可樂時，飯店提供的卻是百事可樂。作為一種原則，仿冒主要是對商號的仿冒，但是也沒有理由認(rèn)為如果涉及服務(wù)方面，提起普通法的仿冒之訴就不會勝訴?！渡虡?biāo)法》第七條（c）款關(guān)于任何人都不能將其他商品或者服務(wù)仿冒為所訂購的或者被要求的商品或者服務(wù)的條款的表述，被認(rèn)為過于書面化。

普通法中關(guān)于替代的一些案例可以說明《商標(biāo)法》第七條（c）款的范圍。在Hennessey & Co.v.Neary案中，被告是飯店的經(jīng)營者，被告向顧客出售一種帶有原告真實的以“Hennessey's Three Star Brandy”為商標(biāo)的白蘭地酒，但是不是整瓶出售，而是先賣出了一瓶酒的一部分，然后將剩余的酒連同酒瓶賣給了顧客。但是證據(jù)證明剩余的白蘭地酒不是原告提供的。法院判定被告仿冒成立，頒發(fā)禁令，要求被告支付訴訟費用。

仿冒構(gòu)成要件中并未要求購買者檢查他們得到的商品是否是所想要的商品。在 Pearson Bros. v. Valentine & Co. 案中，法官認(rèn)為，在沒有解釋原因就提供了不是顧客想要購買的商品而用其他商品替代的行為，是一種不誠實的行為。替代的仿冒出現(xiàn)在被要求訂購的是原告的商品，而被告沒有解釋任何的環(huán)境因素，也未向消費者詢問是否必須要求原告的商品不能用同等商品替代時，而將自己的商品或其他人的商品提供給顧客。但是為了提起替代的仿冒之訴，原告必須清楚地證明被告仿冒的是原告的商品而不是其他任何人的商品，并且原告需要明確告知零售商關(guān)于商品的具體內(nèi)容，說明被訂購的商品是被同類商品替代了。